进水超标致出水超标情形下进行免责抗辩问题的探析
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因上游排污企业超标排放，导致进水超出污水集中处置企业设计规定或实际处理能力，进而导致污水集中处置企业出现出水超标的，历来是悬在污水集中处置企业头顶的达摩克利斯之剑。在每一个类似的案件中，执法机关都会面临企业提出的一个直击灵魂的疑问：“明明不是我们的过错导致，为什么要处罚我们”？
笔者拟结合实际案例、现行法规以及2021年7月15日即将施行的新修订的《中华人民共和国行政处罚法》等，对于污水集中处置企业在出现因进水超标导致出水超标的情况时，如何依法进行申辩，以争取免于处罚这一问题进行如下探讨。
来源：雅居乐集团法务部 作者：安晓辉
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前 言
因上游排污企业超标排放，导致进水超出污水集中处置企业设计规定或实际处理能力，进而导致污水集中处置企业出现出水超标的（为免歧义，下文所称进水水质超标导致出水水质超标的含义皆取此意），污水集中处置企业是否应当承担责任的问题，历来是悬在污水集中处置企业头顶的达摩克利斯之剑。在实际的个案处理中，污水集中处置企业也面临着以无法免责为普遍现象，以不予处罚为例外情形的执法环境。在每一个类似的案件中，执法机关都会面临企业提出的一个直击灵魂的疑问：“明明不是我们的过错导致，为什么要处罚我们”？
根据笔者结合网上可查的公示案例，在污水集中处置企业主张出水水质超标系因上游排污企业进水超标所导致的情况下，污水集中处置企业申请免责的诉求极难获得支持。造成这一困境的重要原因就是现行立法对于此等情形下污水集中处置企业是否可以免于处罚鲜有着墨，这直接导致执法部分和司法机关在做出处罚决定或司法判决时，即便在已经认定了污水集中处置企业出水水质超标确系因上游企业进水水质超标所致，也难以援引到可以对企业免于处罚的依据。
根据《中华人民共和国水污染防治法》(下称：《水污染防治法》)之规定，城镇污水集中处理设施的运营单位，应当对城镇污水集中处理设施的出水水质负责，排放水污染物，不得超过国家或者地方规定的水污染物排放标准和重点水污染物排放总量控制指标，这一基本原则在《城镇排水与污水处理条例》中也被重申。
多地法院在审理污水集中处置企业因进水超标导致出水超标被处罚而提起的行政诉讼中，均选择基于《水污染防治法》的规定处罚确认归责原则，认为即便存在因进水水质超标导致出水水质超标的事实，在现行法律并没有规定任何可以免于处罚的例外情形和免责事由情况下，污水集中处置企业仍需承担因此承担责任。而且认定，生态环境主管部门是否对上游进水超标问题进行调查处罚，与对污水集中处置企业的超标排污行为进行处罚是两个法律关系，两者之间没有关联性。这一观点在《武汉沃特科凌投资有限公司与武汉市环境保护局、武汉市人民政府环境保护行政管理、其他一审行政判决书》(案号：(2016)鄂01行初94号)被武汉市中级人民法院确认，并在诸多类似案件中获得其他法院的认可。
《水污染防治法》在将出水水质的责任承担主体确定为污水集中处置企业时，并未对出水水质超标的原因进行细分或免责情形进行再明确。如果污水集中处置企业希望能在争取免责的道路上获得助益，还需从《中华人民共和国行政处罚法》(下称：《行政处罚法》)或其他行政法规、部门规章等规定中寻找支撑依据，但相关情形也并不乐观。
1.过往国家层面立法对于免责情形的严格规定
根据2017年修订及以前生效的《行政处罚法》，对于法定的不予处罚情形，只在第二十七条规定了“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”这一情形，根据这一规定，如果污水集中处置企业想要在因上游企业进水水质超过企业设计规定或实际处理能力，进而导致污水集中处置企业出现出水超标情形下申请免于处罚的，不仅需要完成及时纠正的义务，而且必须在没有出现危害后果的情形下，才属于依法不予处罚的情形。
除《行政处罚法》外，不论是环境保护部(现生态环境部)于2010年3月1日实施的《环境行政处罚办法》(环境保护第8号令)，还是生态环境部于2020年12月14日颁布的《关于进一步规范城镇(园区)污水处理环境管理的通知》(环水体[2020]71号)(下称：环水体[2020]71号文)，在规定不予处罚的情形时，也仅对《行政处罚法》的规定进行了重申。这也意味着在过去十数年的立法进程中，虽经激烈博弈，但是对于污水集中处置企业在面临因上游进水水质超标导致出水水质超标时是否可以免于处罚这一问题，从严立法的尺度并未有任何松动，而且原定的唯一免罚标准实际也极难达到。
2.法律法规对于免责从严的价值考量
从污水集中处置企业在环境保护中所处的重要位置出发，污水集中处置企业作为上接污水、下输清流的中间环节，也是污水达标排放的最后一道防火墙，如果一出现因上游企业进水水质超标导致污水集中处置企业出水水质超标的情形，就允许污水集中处置企业可以免于处罚，则可能会产生一个非常不利的价值导向。可能会导致污水集中处置企业将重点放在如何举证证明进水水质超过了企业设计规定或实际处理能力，并且系后续出水水质超标的原因这一问题上，而不是如何积极采取措施防止或尽可能减少对下游的污染这一更核心的问题上。
从最终的立法目的出发，虽然辨明水质超标及污染发生的责任主体很重要，但是在出现上游企业进水水质超标的情况下，如何提高作为最后一道防火墙的污水集中处置企业的责任意识，促使其采取尽可能及时有效措施防止最终造成生态环境污染才是最终的立法目标。更何况污水集中处置企业在面对进水水质超标的情况下，往往要投入巨大的资金成本，如果不用重典，恐怕很难调动起污水集中处置企业的责任意识和行动能力。
但对于污水集中处置企业而言，在面临上游企业进水水质超标的情形下，企业本来就已经需要投入大量的成本维持并修复被破坏的污泥生态系统等，如再因出水水质超标被处以行政处罚，更甚至因此丧失诸多税收优惠，则无疑是雪上加霜。因此一直以来，无论是污水集中处置企业还是地方执法机构都为能够寻找一个合理的利益平衡点而努力。
虽然从《行政处罚法》在内的国家层面立法规定的角度看，污水集中处置企业难以觅得申请免责的有效支撑。但是在地方立法尤其是执法实践中，还是存在多家污水集中处置企业最终被不予处罚的案例。
1.通过明确可减轻处罚，为企业在法定的处罚标准之下争取空间
囿于国家层面的立法对于不予处罚情形的严格限制，多个地方选择通过明确规定在污水集中处置企业确因进水水质和水量发生重大变化导致出水水质超标情形下应当或可以对企业减轻处罚的方式，为企业寻求在法定处罚标准下尽量争取较轻的处罚后果提供依据。
(1)对确因进水水质和水量发生重大变化导致出水水质超标的，环保和排水主管部门要依法从轻或减免对其处理的明确规定，首见于河北省环境保护厅(现河北省生态环境厅)与河北省住房和城乡建设厅联合于2018年10月19日发布的《城镇污水处理和城市黑臭水体整治专项行动方案》(冀建城[2018]61号)(下称：冀建城[2018]61号文)。但是冀建城[2018]61号文仅系针对城镇生活污水处理设施制定，面临同样困境的工业污水集中处置企业并未提及。
(2)2020年3月27日，在济南市生态环境局发布的《济南市生态环境局关于减轻和免除行政处罚的实施意见(试行)》(济环发[2020]10号)(下称：济环发[2020]10号文)，明确规定“城镇生活污水处理厂因进水浓度超标导致的出水超标，发现后立即主动报告并采取措施减轻危害后果的，应当减轻行政处罚”。济环发[2020]10号文施行后，这一原则也被后续昆明市、泰安市等陆续颁布的同类性质的文件借鉴，在多地的环境执法实践中落地生根。但与冀建城[2018]61号文类似，这一规定亦仅针对城镇生活污水处理厂，并未包括工业污水集中处置企业。
(3)伴随着2020年12月14日环水体[2020]71号文的正式施行，在进水水质超标导致出水水质超标的情形下，污水集中处置企业是否可以从轻或减轻处罚，在全国范围内有了统一的规定，针对的污水集中处置企业范围也不再仅限于城镇生活污水处理厂，而是涵盖城镇(园区)污水处理设施。根据环水体[2020]71号文之规定，对由行业主管部门，或生态环境部门，或行业主管部门会同生态环境部门认定运营单位确因进水超出设计规定或实际处理能力导致出水超标的情形，主动报告且主动消除或者减轻环境违法行为危害后果的，依法从轻或减轻行政处罚。
2.实践中，不乏对污水集中处置企业不予处罚的案例
虽然现行法规对于在进水水质超标导致出水水质超标情况下是否可以免于处罚鲜有着墨，且2017年修订的《水污染防治法》也并未新增豁免或例外的情况，但是笔者仍查询到了不同企业在不同省份最终被免于处罚的公开案例，这也为污水集中处置企业在面临进水超标导致出水超标时争取免于处罚提供了借鉴和案例支撑。其中，科创板上市企业三达膜环境技术股份有限公司(证券代码：688101)披露的招股说明书显示，其位于吉林省的子公司东辽县三达水务有限公司、东丰县三达水务有限公司，以及位于河南省的许昌县三达水务有限公司均曾因出水水质超标被处以行政处罚，但最终因被认定为系因进水水质超出设计标准导致无法按照设计标准进行处理导致出水水质超标，而且企业及时报告并启动应急预案，造成的影响较小，相关行政处罚最终被予以撤销。另外，作为明星案例，临朐荣怀污水处理有限公司在出现因进水水质超标导致出水水质超标的情况后，立即采取教科书式的自救措施并且得到当地环保部主管部门的及时反馈和指导，最终被临朐县环境保护局直接裁定不予处罚。
1.《行政处罚法》对于不予处罚范围的突破与扩容
2021年1月22日，新修订的《行政处罚法》(下称：《行政处罚法(2021)》)正式发布，并将于2021年7月15日正式施行。相较于之前的《行政处罚法》版本，在规定不予处罚的情形上，《行政处罚法(2021)》有了明显的扩容，对于存在如下情节的违法行为应当或可以不予处罚：
(1)违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚;
(2)初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚;
(3)当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。
根据《行政处罚法(2021)》关于不予处罚的规定，除之前已有的不予行政处罚的情形外，污水集中处置企业还可以从如下两个角度争取免受处罚的可行性，即：
(1)初次违法情形下争取免受处罚。
根据《行政处罚法(2021)》第三十三条第一款之规定，在出现初次违法的情况下，即便存在危害后果，只要属于危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。相较于原来的不予处罚的规定，对于出资违法的企业，在危害结果方面无疑选择给予了一定的包容，企业也应充分利用这一新规，争取免受处罚的理想结果;
(2)当事人没有主观过错的情形。
根据《行政处罚法(2021)》第三十三条第二款之规定，在当事人存在违法行为的情况下，如果能证明没有主观过错，也属于不予处罚的情形。这一规定对于因进水水质超标导致出水水质超标而被处罚的污水集中处置企业而言，无异于一个重大的利好。因为在既有的案件中，污水集中处置企业多以自身不存在过错为由进行抗辩，但多被以法律法规没有例外免责规定予以驳回。《行政处罚法(2021)》的规定无疑为污水集中处置企业的后续申请免责的道路增加了明确的指引。
2.关于“没有主观过错”的正确理解
《行政处罚法(2021)》将当事人能够证明没有主观过错作为不予处罚的法定事由，无疑有助于污水集中处置企业在因进水水质超标导致出水水质超标的情形下申请免受处罚，但是对于如何理解“没有主观过错”这个问题，笔者认为应当从两个维度进行解释：
(1)当事人对于超标水质的来源应能够证明无过错
能够证明进水水质存在超过企业的设计规定或实际处理能力，是污水集中处置企业申请免责的必要前提，如果污水集中处置企业连这一点都无法证明，则其实根本无法证明后端的出水水质超标的原因何在，想要以此为由争取免受处罚也就无从谈起。
(2)当事人对于应对处置措施应能够证明无过错
企业能够证明超标水质的来源并不是不予处罚的充分条件，污水集中处置企业还必须能够证明在应对处置过程中不存在过错，已经依法采取了及时有效的应对措施，即使最终还是发生了一定的危害后果，也是在污水集中处置企业采取了一切必要措施后产生的不可预见的后果，并非因污水集中处置企业的故意或过失原因导致。
鉴于《行政处罚法(2021)》对于污水集中处置企业可以争取免受处罚的情形做出了突破性的规定，合实操中成功免责案例的既有经验，笔者认为污水集中处置企业如想“自证清白”，以求能够达到免受处罚的目的，可以从如下方面着力：
(一)充分的前期准备是企业争取免责的重要基础
1.污水集中处置企业在PPP合同、特许经营协议或污水处理协议签署过程中，应当根据项目设计确认的各项污水处理标准上限，明确约定污水集中处置企业不能承接的工业污水类型。在确定纳管标准时，应当与设计标准上限之间预留一定的安全边际，明确在发生进水水质超过纳管标准时政府方应承担的义务，并约定在进水水质或水量超过设计标准或企业实际处理能力的情况下污水集中处置企业不承担因此产生的责任。建议将出现进水水质超过企业设计标准或实际处理能力的情形定性为突发事件，以利于后续归责时适用关于突发事件的相关规定;
2.企业应根据前提调研取得的服务范围内的污水来源、水质水量、排放特征等情况，依法制定行之有效的应急预案，切忌仅仅通过“抄来主义”拼凑的与企业实际脱节的应急预案;
3.企业内部应当制定在出现进水水质超标情况下采取应急处置措施的管理制度，操作流程应当清晰明了，决策流程应避免冗长，并且对于现场人员的授权应当充分;
4.企业应当加强一线操作人员的取证、存证能力培训，以便在第一时间开展污染物溯源工作，妥善保管相关的水样和泥样、保存监测记录和现场视频等证据;
5.企业应当于环保主管部门、排水主管部门、当地人民政府及其授权签署PPP等协议的主管部门等建立畅通的沟通渠道，以便在事件发生时及时报备和沟通。
(二)及时有效的应急响应措施是争取从轻、减轻乃至免责的必要条件
1.鉴于在进水不断的情况下，应急响应措施采取的是否及时，直接影响后端损害结果的严重程度，污水集中处置企业一线人员应当有权在采取将超标污水导入调蓄设施等初步应急措施，保证超标污水不会外排的情况下，并行向上级领导进行汇报，否则极有可能会错失没有造成损害后果或损害后果极小等有利于争取免责的情形;
2.企业应当基于前期与环保主管部门、排水主管部门、当地人民政府或授权签署PPP等协议的主管部门建立的沟通渠道，第一时间将进水水质超标或已经因进水水质超标导致出水水质超标的情况进行上报，在这里需要特别注意：
(1)汇报面向的部门一定不能局限于环保主管部门，而应当包括排水主管部门、当地人民政府或授权签署PPP等协议的主管部门。相关的经验教训也在乌鲁木齐经济技术开发区(乌鲁木齐市头屯河区)西站污水处理厂、乌鲁木齐市环境保护局行政诉讼一案中得以体现(案号：(2018)新0104行初27号)，在该案中，乌鲁木齐经济技术开发区(乌鲁木齐市头屯河区)西站污水处理厂作为原告，在多次发现进水口污染物超标，对生产工艺造成严重冲击，超过了设计的处理能力的情况下，先后数十次书面向被告乌市环保局报告事态进展及原因，并请示申请暂时停产，重启污水处理系统以保证排水达标。但被告乌市环保局始终未予答复，也未对上游污水管网的排污情况进行排除并采取相关措施，给排污人员和单位以可乘之机，导致原告排水长期不达标。但是乌鲁木齐市新市区人民法院最终认为，按照《城镇排水与污水处理条例》之规定，未取得污水排入排水管网许可证向城镇排水设施排放污水的，应由城镇排水主管部门处理，原告应当按照法律规定向有管理职责的单位主张，而不应向被告乌鲁木齐市环保局主张。
(2)在整个事件处置过程中，汇报应当是及时的、持续的、动态的，汇报的内容不仅限于进水水质超标的事实，而且对于后续过程中，企业拟采取的应急措施、收集并保存水样、污泥等证据的相关情况、企业初步水样检测分析结果资料等均应及时向主管部门进行报备，并且积极请示环保主管部门及其他主管部门的指导意见。临朐荣怀污水处理有限公司在面临进水水质超标的情况下，及时向环保主管部门汇报，并根据环保主管部门指导意见采取了应急处置措施，最终被免于处罚。
3.因为企业不仅需要承担证明进水水质存在超过设计规定或实际处理能力的义务，而且需要证明出水水质超标确系因进水水质超标导致。因此作为证明这一事实的进水水样及受冲击后的生化系统泥样能证据的取证和的保存就显得极为重要。企业应及时通知环保主管部门对超标进水水样和受冲击后企业生化系统泥样等证据进行采集。在环保主管部门不能及时取证的情况下，企业应主动对进水水样和泥样等证据的及时取证和存证，取证和存证过程中应争取由中立的第三方现场见证，而且自取证到将证据移交给环保主管部门期间，应当保证相关证据全程处于视频监控之下。
污水集中处置企业收费治污，对于出水水质负责既是法律规定，也是应然之理。但是在因进水水质超标导致出水水质超标的情况下，不加区分将责任归咎于污水集中处置企业则未免有失偏颇，尤其是在环保处罚基准普遍高企的情况之下，污水集中处置企业一旦因此受罚，损失的不仅是相关罚金，更会丧失享有未来三年内可以享受的增值税即征即退等多项优惠政策的资格。
从环境保护监管机构的角度出发，处罚从来都不应该是目的，在发生进水超标的情况下如何指导污水集中处置企业避免或尽量减轻损害后果，以及能够及时溯源明晰责任杜绝上游企业超标排放的再次发生才是导向。如果在出现进水超标的情况下，能够从法律上和业务上对于辖区内的污水集中处置企业进行及时充分指导，相互配合，取得及时减损止损的环境效益，在污水集中处置企业已经及时采取了应急处置措施且取得良好效果的情况下，依法减轻乃至免除对污水集中处置企业的处罚，也不失为环保执法领域的经典案例。
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